*Professor in politieke wetenskappe, Unisa

Die Department van Justisie se publikasie vir kommentaar van die Veertiende Wysigingswetsontwerp van die Grondwet van 2005 het negatiewe kommentaar en verwerping vanuit verskillende afdelings van die regsprofessie, staatsregdeskundiges en die gemeenskap van politieke wetenskappe ontketen.

            Die Grondwetlike Hof het in sy sertifiseringsbeslissing inderwaarheid bevestig dat die 1996-Grondwet wel voldoen aan die grondwetlike vereiste van skeiding tussen die wetgewende, uitvoerende en regsplegende gesag,  met genoegsame remme en teenwigte om verantwoordingspligtigheid te verseker. Dit is hierdie grondwetlike vereiste (wat magsverdeling voorgeskryf het) wat deur die voorgestelde wysigings verander kan word.

            Die 1996-Grondwet stel dit nie eksplisiet dat die magverdelingsbeginsel inherent in die Grondwet vasgelê is nie.  Maar in breë trekke veronderstel die struktuur in bepaling 43 noodwendig die skeiding van magte deur die wetgewende mag (a 43) aan die Parlement, die uitvoerende mag (a 85) aan die President en die Kabinet en die regspraak (a 165) aan die regbank toe te wys. Hierdie toedeling konstitueer die primêre toewysing van gesag aan die drie belangrikste terreine van regering en dui derhalwe daarop dat die Grondwet deduktief  voorsiening maak vir die skeiding van magte.

            Sedert sy ontstaan het die Grondwetlike Hof ’n kritiek belangrike rol (funksioneel en struktureel) vervul deur die lewensvatbaarheid van die magverdelingsbeginsel te verseker. In weerwil van die feit dat die opstellers van die Grondwet ingestem het tot die swakste vorm van magskeiding (samesmelting tussen die wetgewende en uitvoerende gesag), was die Grondwetlike Hof se hantering van gevalle wat die skeiding van magte raak, uitmuntend.

            Parlementêre stelsels word gekenmerk deur samesmelting van gesag (met ander woorde: deur die eenwording van die uitvoerende en wetgewende takke, wat lei tot die oorvleueling van persone wat in die uitvoerende en wetgewende takke dien).

            Die versmelte parlementêre stelsel skep ’n sterk gesentraliseerde instelling, en slegs die regbank kan die verdeling van institusionele mag balanseer. As die regbank se gesag bedreig word of uitrafel, sal die beheer en dominansie van die politieke stelsel na die uitvoerende tak oorgedra word.

            Enige poging om die rol van regbank, en veral van die Grondwetlike Hof te verskraal, sal fineste gevolge vir die  soewereiniteit van die reg en die voortgesette bestaan van ’n rechstaat in ons land hê. Enige sodanige stap sal bydra tot die opkoms van ’n dominante parlementêre stelsel wat die grondwetlike staat en bygevolg die soewereiniteit van die regbank laag vir laag sal afskil.

            Uit die voorgestelde agt wysigings gaan aandag geskenk word aan die drie wat op die een of ander wyse die status, onafhanklikheid en funksies van die regbank en die verdeling van gesag kan aantas. Die grootste kwelling lê daarin dat die voorgestelde wysigings van geregtelike mag die outonomie en institusionele status van die regbank teenoor dié van die uitvoerende owerheid sal ondermyn.

6.1 Wysigings aan artikel 165 van die Grondwet

            Die eerste voorgestelde wysiging aan die Grondwet is artikel 165, wat die toedeling van die regsplegende gesag in Suid-Afrika beheer. 

            Teenswoordig bepaal die Grondwet dat die regsprekende gesag van die Republiek gesetel is in die howe (artikel  165 (1)), wat onafhanklik en slegs aan die wet (artikel 165 (2)) ondergeskik is.  Die volgende sub-artikel  (artikel 165 (3)) is ’n baie kragtige subartikel en stipuleer dat geen persoon of staatsorgaan met die funksionering van die regbank mag inmeng nie.

            Hierbenewens plaas artikel 165 (4) ’n regstreekse verpligting en ’n daadwerklike verantwoordelikheid op die wetgewende en uitvoerende organe van die staat om die howe by te staan en te beskerm deur hulle onafhanklikheid, onpartydigheid, waardigheid, toeganklikheid en doeltreffendheid te verseker.

            Soos hierbo uiteengesit is, voeg die voorgestelde wetswysiging van artikel 165 addisionele sub-artikels tot artikel 165 by. Die Departement van Justisie beoog om sub-artikel (6) en (7) aan die bestaande sub-artikel (1) tot (5) toe te voeg.

            Die eerste toevoeging tot die bestaande vyf sub-artikels is artikel 165(6). Dit stipuleer dat die Hoofregter die hoof van die regbank is, met die verantwoordelikheid vir die vestiging en monitering van norme en standaarde vir die uitoefening van die regsprekende funksies van alle howe, uitgesonder die beoordeling van ’n saak voor ’n geregshof.

            Die tweede byvoeging tot artikel 165 is sub-artikel 165(7), wat feitelik die administratiewe en regsprekende funksies van die howe skei. Die nuwe sub-artikel 165(7) bepaal dat die Kabinetslid (Minister van Justisie en Konstitusionele Ontwikkeling) voortaan verantwoordelik sal wees vir die toepassing van reg, en gesag sal voer oor die administrasie en begroting van alle howe.

            Die argument agter die verskuiwing om die regsprekende en administratiewe funksies van die regbank te skei, is volgens die Departement van Justisie om te verseker dat die regsprekingsfunksies van die howe die uitsluitlike terrein van die regters is. Die Departement van Justisie wil egter dat die finale verantwoordelikheid vir regsadministrasie onder die Minister ressorteer. Die administratiewe funksies sal onder meer die aanstelling van hofpersoneel en beheer oor die begrotingsaangeleenthede van die regbank insluit.

            Wat verwar, is dat die administratiewe mag alreeds by die uitvoerende tak berus. Die bestaande artikel 165 (4) bemagtig staatsinstansies om wette te promulgeer en ander maatreëls te aanvaar om die doeltreffendheid van die howe te verseker. Die begroting van die howe en ander menslikehulpbron-kwessies ressorteer reeds onder die uitvoerende owerheid.

            Die vraag ontstaan nou waarom die regering dit nodig ag om hierdie artikel te wysig terwyl die gesag om die administrasie te beheer alreeds by die uitvoerende owerheid berus?

            As iemand anders (uitvoerende owerheid) jou begroting beheer, sal dit al hoe moeiliker raak om jou eie lotsbestemming te bestuur. As die uitvoerende owerheid die reg van “wie kry wat wanneer en hoe” beheer, sal dit uiteindelik negatief impakteer op die vermoë van die howe om hul outonomie te handhaaf en om te besluit hoe om hulle geld aan te wend na gelang hulle hul onderskeie prioriteite identifiseer.

            ’n Bykomende verskriklike gevolg wat potensieel uit hierdie administratiewe beheer kan voortvloei, is dat ’n (uitvoerende) beampte, en nie die Regterpresident nie, sake na die regters kan allokeer. As ’n regter dan (byvoorbeeld) ten gunste van die staat uitspraak sou lewer, kan dit aanleiding gee tot twyfel waarom die saak in die eerste plek aan hom toegewys is, en waarom hy ten gunste van die staat uitspraak gelewer het.

            Hierdie wysiging, ontleed teen die agtergrond van artikel 165, staan in direkte teenstelling met die bepaling dat die howe slegs aan die  Grondwet ondergeskik is en dat geen persoon of staatsorgaan met sy fundamentele regte mag inmeng nie.  As die administrasie van die howe in die hande van die uitvoerende owerheid geplaas word, sal die netto uitwerking daarvan die ontkragting wees van die rol van die regbank om beheer oor sy eie lotsbestemming uit te oefen. Die netto resultaat sal nog groter oorvleueling en magsfusie tussen die regbank en die uitvoerende owerheid meebring.  

6.2 Wysiging van Artikel 167 van die Grondwet, soos gewysiging deur artikel 11 van Wet 34 van 2001

Teenswoordig stipuleer artikel 167 (3) van die Grondwet dat die Grondwetlike Hof die hoogste hof is oor alle grondwetlike sake (artikel 167 (3)(a)). Artikel 167 (3)(b) bepaal dat die Grondwetlike Hof slegs uitspraak mag lewer oor grondwetlike sake en kwessies wat verband hou met besluite oor grondwetlike aangeleenthede. Die Hof het ook die finale beslissingreg oor of ’n saak ’n grondwetlike aangeleentheid is, of ’n kwessie wat verband hou met ’n grondwetlike aangeleentheid. Die voorgestelde wysiging van artikel 167 (3) sal die spesialisrol van die Grondwetlike Hof in ’n groot mate verander. Die wysiging van artikel 167 (3) voorsien ’n uitbreiding van die reikwydte van die Grondwetlike hof. Die Hof behou sy status as die hoogste hof oor alle grondwetlike sake van die Republiek (artikel 167 (3)(a), maar dan word artikel 167 (b)(ii) bygevoeg. Artikel 167 (b)(ii) bepaal dat die Grondwetlike Hof oor enige ander saak kan uitspraak lewer, op grond daarvan dat dit in die belang van regspraak is dat die Grondwetlike Hof dit beslis.

            Hierdie wysiging skaal die aanvanklike gesindheid en denke waarmee die Grondwetlike Hof tot stand gebring is, af. Die insluiting van ’n spesialis- Grondwetlike Hof binne ’n oppergesaghebbende Grondwet om oor grondwetlike sake beslissing te gee, is om grondige redes deur baie in die pre-demokratiese era voorgestaan. 

            Die spesifieke aard van die Grondwetlike Hof, as spesialishof wat grondwetlike sake hanteer en as waghond  oor die uitvoerende en wetgewende owerheid dien, sal afgewater word deur die verandering. As die beoogde wysiging wel deurgevoer word, sal dit in die toekoms foutief wees om na die Hof as die Grondwetlike Hof te verwys. Die nuwe Hof se fokus sal multifunksioneel wees en, in sommige opsigte, ’n blote duplisering van die rol van die Hoogste Hof van Appèl.

6.3 Wysiging van artikel 172 (3)

Die voorgestelde wysiging van artikel 172 is ’n toevoeging tot sub-artikel (3): “Despite any other provision of this Constitution no court may hear a matter dealing; with the suspension of, or make an order suspending the commencement of an Act of Parliament or a provincial Act.” 

            In ’n hoë mate besnoei die wysiging (a 172(3)) die regbank se gesag om uitspraak te lewer oor die regsgeldigheid van Wette wat deur die Parlement gepromulgeer word. Die wetgewende owerheid word hierdeur bemagtig om doeltreffend die regbank te omseil, met ’n direkte roete na die uitvoering van parlementêre wette.  Hierdie wysiging sal een van die fundamentele funksies van die Grondwetlike Hof regstreeks ondermyn, naamlik om wette regterlik te hersien soos gemeet aan ’n hoër Grondwet. Die wysiging sal ook die wettigheidsbeginsel ondermyn, omdat dit nie moontlik sal wees om die legaliteit van ’n wet te toets voordat dit van krag raak nie.

            Wysiging  a (172(3) sal die Grondwetlike Hof verbied om die legaliteit van ’n Wet te toets voor sy inwerkingtreding, en oortree hierdeur die waarde van legalisme.  Die wysiging sal dus die wese van regspleging aantas, wat die grondwetlike kenner, Marinus Wiechers, as ’n fatale verontagsaming van die grondwetlike beginsel van legaliteit en uiteindelik die oppergesag van die reg bestempel het.

            Die regstreekse uitwerking van die voorgestelde wysigswetsontwerp sal growwe skending van die regte van die individu deur ’n nuwe parlementêre Wet kan meebring, en die regbank sal magteloos wees om die inwerkingtreding en toepassing daarvan te blokkeer voordat hy die geleentheid gehad het om dit teen die Handves van Regte te kontroleer.

            Hierdie voorgestelde wysiging sal ongetwyfeld die outoritêre status van die saamgesmelte uitvoerende wetgewer (Parlement) teenoor die regbank verhoog. Die oppergesag van die Grondwet sal geërodeer word ten bate  van ’n positivistiese Parlement. Alhoewel daar nie gesuggereer word dat die Grondwet sy oppergesag sal verloor nie, dra hierdie wysiging geensins daartoe by om die konstitusionele status van die staat te versterk nie. Veel eerder verswak dit sy status ter wille van korttermyn- politieke wins.

            As al die tierlantyntjies daarvan gestroop word, sal die bruto effek van die wysigings daarin bestaan dat dit die regbank gaan laat met minder outonomie oor sy eie begroting; minder outonomie oor regbankaanstellings; dit sal sy spesialis-grondwetlike funksie verloor en ontmagtig wees om legalisme op nuwe wette af te dwing. 

            Aan die ander kant sal die uitvoerende en wetgewende takke groter seggenskap oor die regbank verkry deur die administratiewe aspekte van die regbank te beheer; dit sal meer gesag kry oor regterlike aanstellings; en sal die reg hê om wette te verorden sonder dat die legaliteit daarvan deur die regbank getoets hoef te word.

            Die voorgestelde wysigings is nie substansieel genoeg om te suggereer dat Suid-Afrika sy status as ’n reg-staat kan verloor nie, maar indien die wysigings deurgaan, sal die eerste beskermende lagie daarvan afgeskil wees.

            Die (finale) Grondwet het die wil van die mense en heiligheid van grondwetlike beginsels, soos die oppergesag van die reg en die verdeling van mag, wat ingebou is om die regte van gewone landsburgers te beskerm, ingebou en beliggaam. Dit sal ’n droewe dag in ons grondwetlike geskiedenis wees wanneer hierdie grondwetlike beginsels besoedel word.