*Medeprofessor in regte aan die Universiteit van Pretoria

Die ander artikels in hierdie dossier handel kundig met die onlangse polemiek rondom die regering se houding jeens die regbank en die dreigende moontlikheid van inkorting van die onafhanklikheid van die howe en die aantasting van die status van regsprekers.

            Daarom handel hierdie bydrae nie regstreeks oor dié tema nie, maar handel dit oor ’n verbandhoudende kwessie, naamlik die belangrikheid van die rol van die regbank in ’n grondwetlike demokrasie, die trefwydte van die regbank se onafhanklikheid, en die mate waarin die onafhanklike regbank daartoe in staat is om die parlement en die uitvoerende gesag tot orde te roep en sy stempel rigtinggewend op die openbare orde af te druk.

Konstitusionalisme

Konstitusionalisme impliseer in wese beperkte regering, dit wil sê dat politieke maghebbers deur ’n stel beperkende maatreëls aan bande gelê en tot reëlmatige en voorspelbare optrede verbind word. Daar is talle maatreëls vir beperkte regering beskikbaar. Daaronder tel territoriale en funksionele federalisme, waardeur wetgewende en uitvoerende mag geografies of funksioneel verdeel word, minderheidsregte en in die besonder die reservering van sekere instellings vir minderheidsgemeenskappe, magsdeling op uitvoerende vlak, konsosiatiewe demokrasie, wat voorsiening maak vir ’n grondwetlik voorsiene koalisieregering wat die samestellende gemeenskappe van die staat verteenwoordig, en ’n verskanste oftewel moeilik wysigbare Grondwet wat die staatsgesag tussen die wetgewer, die uitvoerende gesag en die regbank verdeel en wat fundamentele regte bevat wat deur die howe bereg en afgedwing word. Demokratiese politiek en die gepaardgaande risiko vir ’n regering om uit die kussings gelig te word, is natuurlik op sigself een van die doeltreffendste waarborge van konstitusionalisme.

Vertroue in die regbank

Gedurende die grondwetlike onderhandelings vanaf 1990 tot 1996 is federalisme, minderheidsregte en konsosiasie verwerp. Daarbenewens was dit lank reeds duidelik dat die ANC nie oortuigend by die stembus uitgedaag kan word nie. Uiteindelik is alle vertroue dus geplaas op die onafhanklike regbank wat die verskanste Grondwet met sy fundamentele regte moes bereg. Dié meganisme is onvermoeid gepropageer en gepopulariseer en deur ’n feitelik eenstemmige korps van politici en politieke kommentators as die waterdigte strategie van konstitusionalisme en regsbeskerming besing. Dit het in beduidende mate tot die indruk bygedra dat die howe ’n kardinaal belangrike rolspeler in die politiek is. Hierdeur het die verreikende mag van die onafhanklike regbank sedertdien een van die sentrale mites van die huidige grondwetlike orde geword. In die lig hiervan is die ander meganismes van konstitusionalisme sedertdien geïgnoreer of beslis as onvanpas en oorbodig afgewys. Die mite van die mag van die howe het gepaard gegaan met ’n versuim om die beperkings van hierdie meganisme te probeer begryp – dit in weerwil daarvan dat die kwessie deeglik nagevors en dus nie onbekend is nie.

Onafhanklikheid

Die konsep van onafhanklikheid – nie net van die howe nie – het ongekende belangrikheid in Suid-Afrika se politieke diskoers verwerf. Wat word egter met die onafhanklikheid van die regsprekende gesag bedoel, en wat is aan die ander kant nie by die onafhanklikheid van die regbank inbegrepe nie? Onafhanklikheid van die regbank hou wesenlik in dat: niemand anders behalwe regsprekers self die funksie van regspraak mag behartig nie; niemand, veral nie lede van die uitvoerende gesag of die wetgewer, aan regsprekers mag voorskryf of hulle mag beïnvloed in die uitvoering van die regsprekende funksie nie; daar sekerheid met betrekking tot posbekleding en besoldiging moet wees en dat regsprekers gevolglik nie afgedank, gedemoveer of met ’n verlaagde besoldiging getref mag word byvoorbeeld in die geval van ’n uitspraak teen die regering nie; regsprekende personeel oorwegend self reëlings met betrekking tot die toedeling van sake en die reël van hofrolle sal tref; en dat die dissiplinering van regsprekende personeel vir wangedrag grotendeels (ofskoon nie noodwendig geheel en al nie) deur die regbank self gehanteer moet word.

            Onafhanklikheid van die regbank gaan egter beswaarlik verder as dit. In die besonder is die regbank allermins die “amptelike opposisie” van die een of ander aard van die regering van die dag. Trouens, die regbank is in die laaste instansie ’n vertakking van een en dieselfde magselite wat in die wetgewer en die uitvoerende gesag die botoon voer. Die regbank onderskei sigself daarin dat dit ’n gespesialiseerde sektor van daardie toonaangewende magselite is. Dit is weliswaar so dat die regbank kort na ’n regeringsoorgang weens die feit dat regters nie sonder meer ontslaan en vervang kan word nie, nie in pas met die (nuwe) regerende elite in die ander twee takke van staatsgesag is nie. Weens die feit dat die politieke maghebbers egter altyd die beslissende sê oor die aanstelling van regsprekers het, kom die regbank egter spoedig in pas met die wetgewer en die uitvoerende gesag namate nuwe aanstellings gedoen word. Die deurlugtige Amerikaanse politieke wetenskaplike, Robert Dahl, se opmerkings oor die Amerikaanse Hooggeregshof is allerweë – ook op Suid-Afrika – van toepassing. Dahl merk op: “Except for short-lived transitional periods when the old alliance is disintegrating and the new one is struggling to take control of political institutions, the Supreme Court is inevitably a part of the dominant national alliance. As an element of the political leadership of the dominant alliance, the court of course supports the major policies of the alliance.”

            Wat die regbank betref, ondergaan Suid-Afrika na 1994 ’n soortgelyke oorgangsperiode. Hier neem dit egter veel langer om die oorgang te voltrek vanweë die feit dat daar voor 1994 bykans geen regters vanuit die ANC-dampkring op die regbank was nie. Die transformasie van die regbank, om te verseker dat die profiel en die denke daarvan oor die algemeen met dié van die politieke bewindhebbers klop, geskied soms met ’n verlies aan gehalte. Soms word dit kru gepropageer en deurgevoer. Die proses en die oogmerke daarvan is egter nóg abnormaal, nóg buitengewoon. Dit klop met die rol van regbanke in alle demokrasieë en met die veranderings wat regbanke moet ondergaan ten einde hulle breedweg deel van die politieke magselite te maak en met die politieke aannames van dié magselite in pas te bring. Baie van die huidige ontsteltenis oor die transformasie van die regbank is toeskryfbaar aan ’n algeheel onrealistiese beskouing oor wat onafhanklikheid van die regbank behels, wat gedurende die grondwetlike onderhandelings opgetower en daarna wyd gepropageer is.

Doeltreffendheid

Weens sy rol as mees gesaghebbende toepasser en beregter van die soewereine Grondwet beskik die regbank natuurlik inderdaad oor die grondwetlike bevoegdheid om die regering tot orde te roep en deur sy uitsprake tot bepaalde optrede te probeer verplig.  Die vermoë van die howe om dit te doen, is egter om minstens drie redes inherent beperk.

Eerstens, ofskoon die howe enersyds oor ’n grondwetlik voorsiene onafhanklikheid beskik, word dit andersyds deur ’n meer fundamentele afhanklikheid aan bande gelê. Dit is in die besonder van die uitvoerende gesag afhanklik om hofbevele uit te voer. Indien die uitvoerende gesag weier om dit te doen, of meer subtiel net swygsaam versuim om aan ’n bevel en aan die implikasies daarvan uitvoering te gee, is daar niks wat die howe daaraan kan doen nie. Ons kan vandag niks beter doen om hierdie basiese waarheid te onderstreep as om Alexander Hamilton se woorde in Federalist Paper No. 78 aan te haal nie: “The judiciary, on the contrary, has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments.”

Hedendaagse Grondwette – ook die huidige Suid-Afrikaanse Grondwet – weerspieël ’n skerp bewussyn van hierdie afhanklikheid van die howe deur voor te skryf dat die ander takke van staatsgesag die onafhanklikheid en doeltreffendheid van die howe moet bevorder. In die lig van die inherente swakheid van die regbank is so ’n bepaling natuurlik begryplik en noodsaaklik. Dis natuurlik vanselfsprekend dat die howe, wat juis van die onderskraging van die ander takke van staatsgesag afhanklik is, nie oor die vermoë beskik om dié onderskraging af te dwing nie. Juis vanweë die onafdwingbaarheid daarvan, is sulke (noodsaaklike) bepalings egter nouliks meer as ’n versugting.

Tweedens, in ’n demokrasie het politieke posbekleërs hulle legitimiteit aan populêre instemming te danke. Regsprekers aan die ander kant is nie verkies nie en kan nie uitgestem word nie. Juis daarom is daar ’n verpligting op die regbank om met nougesette selfbeheersing op te tree wanneer dit kom by die beoordeling van die handelinge van wetgewer en die uitvoerende gesag wat deur die kiesers daargestel is. As onverkose ampsbekleërs moet regsprekers skerp daarop bedag wees om nie die wil van die meerderheid te geredelik te frustreer nie. Daarmee loop hulle gevaar om aan legitimiteit in te boet en die ondersteuning van die wetgewer en uitvoerende gesag, waarvan hulle so afhanklik is, te verbeur. Judisiële selfbeheersing (judicial restraint) met betrekking tot die besluite en handelinge van die populêr ondersteunde wetgewer en uitvoerende gesag is daarom goedgevestigde oriëntasie (indien nie ’n volskaalse regsbeginsel nie) waarby enige wyse regbank nougeset hou. Dit – judisiële selfbeheersing – is die voorwaarde vir die voortgesette funksionering van die regbank, maar het tegelyk die effek om die regbank beduidend aan bande te lê. Dis presies om hierdie rede dat die regbank nie daartoe in staat is en dit trouens ook nie van howe verwag kan word om ’n politieke program wat die wetgewer van belang ag, te ontwrig nie.

Derdens, as deel van dieselfde magselite (na die afhandeling van oorgangsfases wat volg op ’n politieke magsverskuiwing) is die uitsprake van howe oor die algemeen in pas met die denke en oortuigings van die toonaangewende regerende elite. Dit beteken nie dat howe nie uitsprake teen die regering sal gee nie. Sulke uitsprake val egter gewoonlik binne die raamwerk van die aannames wat binne die regerende elite heers. Soos Dahl dit stel: “It follows that within the somewhat narrow limits set by the basic policy goals of the dominant alliance, the Court can make national policy. Its discretion, then, is not unlike that of a powerful committee chairman in Congress who cannot, generally speaking, nullify the basis policies substantially agreed on by the rest of the dominant leadership, but who can, within these limits often determine important questions of timing, effectiveness and subordinate policy.”

            Daar kan in ruime mate op verdere beperkings buiten die waarna kortliks hier verwys is, uitgebrei word. Dié wat egter wel aangeraak is, is genoeg om te beklemtoon dat ons ons nie te maklik deur die wyd gepropageerde on ongegronde leke-idees oor die onafhanklikheid en die mag van die regbank moet laat behaag nie. Die regbank – enige regbank – is ’n integrale deel van die regerende magselite en het op sy beste ’n besonder beperkte juridiese vermoë om die politieke gang van sake te beïnvloed. Die regbank – as dit bekwaam en ywerig en goed ondersteun word – funksioneer ten beste om polities niekontensieuse private geskille te bereg en vermeende misdadigers te verhoor en te bestraf. ’n Instelling wat die politieke maghebbers in sy spore stuit, is die regbank egter nie en kan dit ook nie wees nie.