*Grondwetlike kenner, regsfilosoof en politieke kommentator

Artikel 235 van die Suid-Afrikaanse Grondwet lui:

Die Suid-Afrikaanse bevolking, as geheel, se reg op selfbeskikking soos in hierdie Grondwet vergestalt, belet nie, binne die raamwerk van die reg, die erkenning van die konsep van die reg van enige gemeenskap wat ’n gemeenskaplike kultuur- en taalerfenis deel, op selfbeskikking binne ’n territoriale entiteit in die Republiek of op enige ander wyse soos deur nasionale wetgewing bepaal.

Die artikel is ’n magtigende bepaling, waaruit geen regstreekse regte vir gemeenskappe met ’n gemeenskaplike kultuur – en taalerfenis spruit nie. Dit kan dus nie regstreeks aangewend word om die soort selfbeskikkingsreg waarna daarin verwys word, af te dwing nie. Dit magtig egter wel die aanneem van nasionale wetgewing waardeur in konkrete terme uitdrukking aan hierdie reg gegee kan word. Selfbeskikking kragtens die bepaling verkry dus eers praktiese betekenis wanneer die wetgewing wat daarin in die vooruitsig gestel word, aangeneem is. In sekere kringe heers daar frustrasie dat daar na bykans ’n dekade nog geen wetgewing aangeneem is nie en dat artikel 235 gevolglik nouliks meer as dooie letter is. Daar heers kommer dat hierdie versuim afbreuk aan die geloofwaardigheid van die bepaling doen, veral gegewe die feit dat talle ander stukke wetgewing wat die Grondwet in die vooruitsig stel, wel aangeneem is en reeds lankal funksioneer. Die versuim om aan artikel 235 uitvoering te gee, lei derhalwe daartoe dat die regering verwyt word dat dit nie met die ondernemings oor selfbeskikking wat in artikel 235 vergestalt is ernstig was nie en bloot tot die insluiting van die selfbeskikkingsbepaling ingestem het as deel van ’n strategie van misleiding om sekere minderhede se instemming vir die Grondwet te verseker.

Ofskoon die ANC soos verteenwoordig in die huidige regering vanuit ’n konstitusionele oogpunt moontlik hiervoor verkwalik kan word, is dit algemeen bekend dat dit allermins die gedagte van gemeenskapselfbeskikking goedgesind is en dat die wetgewing om aan artikel 235 uitvoering te gee op die beste laag op die regering se voorkeurlys is. Vanuit ’n politieke oogpunt is dié versuim dus heeltemal verstaanbaar. Tog hou ’n juridies gefundeerde beskuldiging nie noodwendig water nie. Anders as met verskeie ander bepalings in die Grondwet wat ’n duidelike verpligting op die regering lê om wetgewing aan te neem, bevat artikel 235 nie so ’n gebod nie. Al wat die bepaling wel doen, is om te sê dat selfbeskikking van kultuur- en taalgemeenskappe nie grondwetlik verbied word nie.

Artikel 235 laat die regering derhalwe met ’n duidelike keuse om selfs wanneer die behoefte aan die reg op selfbeskikking deur ’n kultuur- en taalgemeenskap betuig word, steeds nie wetgewing te laat aanneem nie.

Wanneer die regering derhalwe daarvan beskuldig word dat dit sloer met die aanneem van die wetgewing gebaseer op artikel 235 het dit as’t ware twee verwere tot sy beskikking:

Eerstens kan aangevoer word, dat die behoefte aan selfbeskikking deur ’n kultuur- en taalgemeenskap nie betuig is nie en daar derhalwe (nog) nie aan die feitelike voorwaardes wat die aanneem van die wetgewing genoodsaak, voldoen is nie;

Tweedens, kan dit aanvoer dat selfs indien dié behoefte wel geartikuleer is, daar gegewe die bewoording van artikel 235 steeds nie ’n verpligting op hom rus om dit te doen nie.

Daarbenewens kan ook naamlik betoog word dat artikel 235 daargestel is vir kultuur- en taalgemeenskappe met ’n behoefte aan selfbeskikking en dat die verantwoordelikheid ook met betrekking tot wetgewing kragtens die bepaling derhalwe by die tersaaklike gemeenskappe berus om self die inisiatief te neem. Daar kan betoog word dat die verantwoordelikheid by die politieke partye met parlementêre verteenwoordiging en wat die gedagte van gemeenskapselfbeskikking goedgesind is, berus om die nodige wetgewing te laat aanneem. Die Grondwet maak juis daarvoor voorsiening dat behalwe vir finansiële wetsontwerpe enige wetsontwerp deur ’n gewone lid van die Nasionale Vergadering ingedien kan word.

Welke soort wetgewing?

Artikel 235 open natuurlik nie die deur vir ’n onbeperkte selfbeskikkingsreg nie; tewens die soort wetgewing wat aanvaar kan word om aan artikel 235 uitdrukking te gee, is blykens artikel 235 juis aan streng voorwaardes onderhewig. Enige wetgewing daar kragtens moet natuurlik aan artikel 235 voldoen en moet met die res van die Grondwet harmonieer anders is dit ongrondwetlik en gevolglik nietig. Die sentrale vraag is derhalwe wat die inhoud van die selfbeskikking kan wees waarvoor wetgewing kragtens artikel 235 voorsiening kan maak.

Die kern van die reg op selfbeskikking is die reg om bindende besluite met voortspruitende regsgevolge te neem met betrekking tot aangeleenthede wat die reghebbende gemeenskap se belange raak. Selfbeskikking impliseer noodwendig die reg van ’n gemeenskap om (deur sy verteenwoordigers) en rakende aangeleenthede wat die gemeenskap se belange raak wetgewende besluite te neem en dit af te dwing. Dit impliseer noodwendig die een of ander vorm van selfregering, wat in staatsregtelike sin noodwendig veral wetgewende (en uitvoerende) bevoegdhede omvat. Daarsonder is selfbeskikking nie denkbaar nie. Waar artikel 235 dus na selfbeskikking verwys, veronderstel dit noodwendig die een of ander vorm van wetgewende (en ook uitvoerende) magte. Die kritiese vraag binne die konteks van artikel 235 is dus wat die omvang van selfregering is waarvoor kragtens die artikel voorsiening gemaak kan word: wat is die trefwydte van die wetgewende en uitvoerende bevoegdhede wat kultuur- en taalgemeenskappe kragtens die artikel kan toeval?

Artikel 43 van die Grondwet bepaal dat die wetgewende magte in die Republiek in die nasionale sfeer in die Parlement, in die provinsiale sfeer in provinsiale wetgewers en in die plaaslike sfeer in munisipale rade setel.

Hieruit is dit duidelik dat die Grondwet alle oorspronklike wetgewende magte vir die wetgewers van die drie sfere van regering waarna in artikel 43 verwys word, reserveer. Wetgewing kragtens artikel 235 kan nie oorspronklike wetgewende bevoegdhede aan ’n liggaam wat ’n kultuur- en taalgemeenskap verteenwoordig (hierna ’n artikel 235-liggaam genoem) toeken nie aangesien dit regstreeks strydig met die wetgewende bedeling wat die Grondwet daarstel, sal indruis.

Ondergeskikte wetgewende bevoegdhede

Nasionale wetgewing mag egter wel aangeneem word, wat die bevoegdheid om ondergeskikte wetgewing aan te neem, aan ’n artikel 235-liggaam afwentel. Wanneer dit gebeur, is daar egter ’n beduidende risiko dat op die wetgewende magte van provinsies (in die besonder die konkurrente wetgewende bevoegdhede van provinsies en die nasionale wetgewer) inbreuk gemaak kan word, wat sal meebring dat afwenteling van wetgewende bevoegdhede ’n ongrondwetlike inbreuk op provinsiale wetgewende bevoegdhede sal uitmaak. Die Grondwet bepaal dat die nasionale en provinsiale wetgewers konkurrente wetgewende bevoegdhede oor onder meer kulturele aangeleenthede, onderwys, taalbeleid, streeksbeplanning en ontwikkeling en maatskaplike dienste het, dit wil sê onder meer die soort van sake wat waarskynlik van besondere belang vir ’n artikel 235-liggaam sal wees.

‘n Scenario mag ontstaan waar ’n artikel 235-liggaam ondergeskikte wetgewing kragtens nasionale wetgewing oor hierdie terreine aanvaar terwyl ’n provinsiale wetgewer eweneens wetgewing oor dieselfde kwessies aanneem. Die posisie kragtens die Grondwet is dat albei die stukke wetgewing vir sover dit nie teenstrydig is nie, sal geld. Die knoop lê by die geval waar die twee stukke wetgewing teenstrydig is. In so ’n geval sal die ondergeskikte wetgewing steeds voorkeur geniet op voorwaarde dat die Nasionale Raad van Provinsies dit goedkeur.

Hieruit is dit duidelik dat die selfbeskikking wat ’n artikel 235-liggaam mag toekom, klaarblyklik besonder beperk sal wees. Eerstens is sodanige selfbeskikking afhanklik van die mate waartoe die nasionale regering kragtens magtigende wetgewing aan die artikel 235-liggaam die bevoegdheid verleen om op te tree; tweedens, in die geval van ’n botsing tussen provinsiale wetgewing en ondergeskikte wetgewing van ’n artikel 235-liggaam kan laasgenoemde eweneens alleenlik voorkeur geniet en dus aan uitvoering gegee word by grasie van die nasionale wetgewer in die gedaante van die Nasionale Raad van Provinsies.

Dit is twyfelagtig om hierdie beperkte bevoegdhede steeds as selfbeskikking – selfs in ’n gekwalifiseerde sin – te beskou. Selfbeskikking is per slot van rekening nie met onderhorigheid vereenselwigbaar nie en is tewens juis histories en prinsipieel ’n poging om van onderhorigheid te ontkom. Dit staan die nasionale wetgewer vry om wetgewing aan te neem wat vir artikel 235-liggame voorsiening maak en om die bevoegdheid om ondergeskikte wetgewing te aanvaar aan sulke liggame oor te dra. In die lig van die feit dat sulke liggame aan die finale gesag van die nasionale wetgewer onderhewig is, kan dit nouliks selfbeskikking vergestalt.

Territoriale selfbeskikking

Wat is die alternatiewe moontlikheid, naamlik om op grond van artikel 235 selfbeskikking op territoriale grondslag te vergestalt? Die belang van die vraag word natuurlik onderstreep deur die feit dat artikel 235 uitdruklik die moontlikheid van territoriale selfbeskikking vermeld.

Dit is geyk dat regering kragtens die huidige Grondwet op territoriale grondslag ingerig is. Elkeen van die drie sfere van regering se bevoegdhede is territoriaal afgebaken met die nasionale regering wat wetgewing vir die geheel van die nasionale territorium mag maak, die provinsies wat hulle (meer beperkte) wetgewende magte oor elke provinsie uitoefen, en munisipale rade wat wetgewing kan aanneem wat geld binne die gebied van elke besondere munisipaliteit. Daar is nie enige oorblywende gebied in Suid-Afrika wat nog nie onder die wetgewende beheer van al drie die sfere van regering is nie.

Tiende provinsies, nuwe regeringsvlakke / sfere

Kan wetgewing aangeneem word wat voorsiening maak vir die daarstel van nuwe wetgewende owerhede aan wie oorspronklike wetgewende magte gegee kan word? Kan iets van die aard van ’n bykomende provinsie met sy eie wetgewer en gepaardgaande wetgewende magte byvoorbeeld kragtens wetgewing geskep word, of kan ’n nuwe sui generis liggaam met ’n territoriale basis en sekere wetgewende magte wat tans in die nasionale en provinsiale wetgewers setel, tot stand gebring word? Klaarblyklik nie.  Die Grondwet magtig nie vir so-iets nie, wat beteken dat dit vanselfsprekend nie by wyse van die aanneem van die gewone wetgewing moontlik is nie. Enige herstrukturering om voorsiening te maak vir iets van hierdie aard, vereis grondwetlike aanpassings. Grondwetlike wysiging van provinsiale magte of grense, vereis benewens ’n twee derde meerderheid in die Nasionale Vergadering, ook die instemming van ses van die nege afvaardigings van die Nasionale Raad van Provinsies asook die vooraf goedkeuring van die wetgewer/s van die geaffekteerde provinsies. Artikel 235 van die Grondwet kan derhalwe nie as basis vir wetgewing gebruik word om ’n herstrukturering soos hierbo genoem aan te bring nie aangesien die wetgewing wat voorsiening maak vir die soort van liggame hier ter sprake noodwendig telkens grondwetlike wysigings vereis.

Plaaslike owerhede

Wetgewing wat op plaaslike owerhede betrekking het blyk die enigste beskikbare moontlikheid te bied om aan beperkte territoriale selfbeskikking kragtens artikel 235 uitdrukking te gee. Wanneer die doelwitte van munisipale regering soos in artikel 152 van die Grondwet uiteengesit, oorweeg word, blyk dit ruimte te bied vir ’n vergestalting van selfbeskikking op plaaslike vlak. Die oogmerke van plaaslike regering is onder meer om demokratiese en verantwoordbare regering aan plaaslike gemeenskappe te bied, op volhoubare grondslag dienste aan gemeenskappe te lewer, maatskaplike en ekonomiese ontwikkeling te bevorder en ’n veilige en gesonde omgewing te bevorder.

Wanneer in die woorde van artikel 235 ’n gemeenskap dieselfde kultuur- en taalerfenis deel en tegelyk binne ’n bepaalde gebied saamgetrek is, kan munisipale grense so afgebaken word dat so ’n gemeenskap ’n munisipale owerheid kan konstitueer. Om dit te doen, is klaarblyklik nie strydig met die doelwitte van plaaslike regering nie. Tewens, so ’n gemeenskap bied na alle waarskynlikheid juis die geleentheid om aan die doelwitte van plaaslike owerheid uitdrukking te gee. Om dit te bewerkstellig behoef nie ’n grondwetlike wysiging soos in die geval van ’n veranderde provinsiale regeringstruktuur nie. Dit vereis bloot aanpassings aan bestaande wetgewing rakende plaaslike owerheid. Sulke aanpassings is dan wetgewing soos bedoel in artikel 235.

Wanneer artikel 235 in isolasie gelees word, blyk dit met die eerste blik belofte vir ’n aansienlike graad van selfbeskikking in te hou. Veral die spesifieke vermelding van selfbeskikking op territoriale grondslag skep daardie indruk. Grondwetlike bepalings, soos trouens die bepalings van enige wet, moet egter in samehang met mekaar oorweeg word ten einde die werklike betekenis en praktiese trefwydte daarvan te peil. Wanneer dit by artikel 235 kom, moet dié bepaling veral in samehang met die bepalings oor wetgewende magte oorweeg word. Hierdie bepalings bring spoedig aan die lig dat artikel 235 beduidend meer beperk is as wat die eerste lees daarvan suggereer.

Die bepaling is benutbaar vir twee dinge: eerstens, vir die afwentel van beperkte ondergeskikte wetgewende bevoegdhede onder toesig van die nasionale regering; en tweedens, vir beperkte selfbeskikking op plaaslike regeringsvlak. Dit, natuurlik op voorwaarde dat wetgewing vir dié doel aanvaar word en alleenlik vir solank as wat die nasionale regering nie sulke wetgewing herroep of wysig nie.

Caveat